“不正当竞争”,正在成为互联网行业的一个关键词。

近年来,无论是在此起彼伏的诉讼纠纷中,还是在从未消停过的市场与话语权争夺中,“不正当竞争”这五个字,都很难绕过。

近日,《优化营商环境条例》正式颁布,其中明确:政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度,有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为,营造公平竞争的市场环境。

如何在互联网行业营造公平竞争的环境,由此再度成为热议话题。在近日举行的“营造公平竞争电商环境”研讨会上,与会专家指出,不正当竞争会极大损害消费者和商家的利益,长远看还会影响经济发展和社会转型。尤其值得警惕的是,在新兴技术的加持之下,不公平竞争的手段正在简化,执法层面越来越难以取证。对于已经有20多年发展史的电商行业来说,我们的监管体制也要相应发展、完善与成熟。

平台掐架商家躺枪

实体经济受到影响

对于电商行业来说,不公平竞争中“躺枪”的一定首先是商家。

而在北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军教授看来,商家恰恰是营造公平竞争营商环境的关键所在。“如果我们谈论公平竞争的电商环境,我们只关注一些大平台之间掐架,而把平台和平台内经营者之间的竞争环境给忘记了,这实际上并不是完整理解了什么叫‘公平竞争电商环境’。”

一个值得提警惕的现象是,随着近年来科学技术的日益发展,以及监管力度的不断增强,不公平竞争的手段也在升级换代。

国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞指出,目前不公平竞争手段具有很强的隐秘性和技术性,这让执法部门很难辨别,增加了监管的难度。

在中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领看来,平台的不公平竞争行为更加不易留痕,这就导致监管部门在调查相关行为时存在取证难的问题。

而平台不正当竞争中最容易被忽视的还有消费者权益保护。于凤霞认为,消费者是有比价和选择权的,若平台之间进行不正当竞争,就会损害消费者权益。

更加长远的损害在于对实体经济的负面影响。根据国家统计局近日公布的统计数据显示,今年前三季度,全国网上零售额73237亿元,同比增长16.8%。其中,实物商品网上零售额57777亿元,增长20.5%,占社会消费品零售总额的比重为19.5%。

“网络交易市场一定是在千千万万个商家和普通老百姓的参与下才能活跃起来,未来的消费经济发展也要靠所有人的参与。”于凤霞说,若没有对平台之间的不正当竞争行为规范好,会影响大家参与的积极性,长远来看还会影响经济发展和社会转型。

平台处罚须给理由

经营者应免受欺压

现有法律是否对不正当竞争是有所规制?

北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军认为,谈论公平竞争的电商环境,不能忽略平台和平台内经营者之间的公平竞争环境,否则就不能完整理解营造公平电商竞争环境的内涵,而电子商务法第三十五条能在保护平台内经营者免受强势平台企业欺压方面发挥重大作用。

薛军认为,电子商务法第三十五条更多关注的是那些具有巨大影响力的平台,可能会滥用自己的强势地位,不当地对平台内的中小商家进行经济上的一种欺压。

“这才是第三十五条设定的典型的适用场景,因此对于三十五条未来的适用以及对它可能的执法的相关的构成要件、相应的法律责任,都应该回归到保护中小经营者主题上来。”薛军说。

薛军对目前业内受到关注的“二选一”问题的定性持审慎态度,不建议把“二选一”的问题直接“污名化”。在他看来,“二选一”在法律上实际上是一个中性概念,并不意味着“二选一”一定违法或者一定违规,但是也不意味着“二选一”就一定不违法或者不违规。

值得注意的是,欧盟执委会今年8月发布消息称,欧盟有关在线平台与商业使用者间关系之法令(Regulaiton(EU)2019/1150 on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services)将于2020年7月12日起正式施行。

该法令将确保未来欧盟业者利用在线平台时,将能获得清楚使用规则(如搜寻引擎排名)与条件等信息及更有效争端解决机制,促使欧盟单一市场电子商务市场更为公平透明,由于良好竞争环境带来更多在线平台使用业者,提供更多产品服务选项,欧盟一般消费者亦将因此受惠。

在薛军看来,欧盟这一指令值得借鉴。薛军说,这一旨在提升公平性和透明度的指令,对于以下行为作出了非常详尽的规定:平台对平台内经营者采取处罚措施如封账号等,要给出理由。“这是构建公平电商环境非常主要的部分,因为平台非常强大,相对于平台内经营者的优势地位,容易设置较多苛刻的条款。

监管秉持包容审慎

建立长效持久体制

对于电商领域存在的不公平竞争问题,监管方面该如何应对?

于凤霞说,在新业态领域,监管的总体原则是包容审慎,但包容审慎的最终目的是为了监管,因此监管是必须的。“新经济发展包容审慎监管原则对看不清、认不准的情况要再等等,那对看得清的新业态呢?尤其是电子商务经过20多年的发展,的确到了应该很规范的时候。”于凤霞说。

于凤霞指出,具体可从三方面改善电商不公平竞争的环境。一是强调社会共治,由于互联网平台掌握了大量的数据、技术等,在一些重大事件中能迅速发挥巨大的作用,跟政府形成一种联动协同机制。未来,这种联动协同机制可落实为一种可持续化、法制化、规范化的制度。二是要充分发挥行业协会第三方组织的作用,由于互联网是横向的,目前第三方组织非常少,但在新业态领域,要发挥领头企业的作用,强化调研。三是引入信用治理,可以考虑把企业限制竞争的行为作为企业的信用记录要记录下来,未来企业的信用档案和信用记录可作为区别执法的重要依据。

中国人民大学国家战略与发展研究院研究员,公共管理学院教授马亮认为:“政府需要监管很多问题,但是政府资源有限,没有人力、技术能力来支撑所有问题的监管。因此监管不应是政府单方面进行,而应借助多方力量,如企业的自我监管以及第三方力量,这样才能建立更加长效和持久的监管体制。”